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中国特色的法与法治
发表于 2018 年 11 月 10 日 由 舟巷
最近两篇华夏快递的文章涉及中国的法，一是古代商鞅的法，一是现在中国大陆的宪法[1,2]。还有相关的（政治）合法性问题。这篇短文从法治的观点来看这些“法”。先应该区分法制（Rule by Law）与法治（Rule of Law）。法制的意思是统治者以法律来治理国家，但是统治者本身却不受法律限制。法治意思是法律高于统治者，或者说统治者也必须遵守法律。法制开始于公元前1754 BC。法治可以说从古希腊雅典开始，但现代法治是十一世纪末开始从欧洲逐步实现。
哈耶克指出法律要起到功用应该具有三条件：普遍性，平等性，确定性（Generality, Equality, Certainty）[3]。现在来看商鞅变法。一个给人印象很深的是商鞅“立木为信”的事。商鞅出告示，如果谁能把一个三丈长的木头搬到北门可得奖赏十金。这样的法令根本不符合上面提到的法律三条件。商鞅的做法不过是想让百姓相信皇室和高官的圣旨法令有效力，连法制都算不上。
世界最早的法律是美索不达尼亚的汉谟拉比引进了一套后来以他的名字命名的法典（The Code of Hammurabi，1754 BC）。汉谟拉比法典的条款包括做假证，盗窃，借贷，伤害（赔偿和惩罚），婚姻等。读者很容易在网上找到汉谟拉比法典的中英文版本。可以看到这些法律条文大致符合上面的三条件。汉谟拉比法典只能算法制因为它不限制统治者。现代宪法的一个关键是它限制国家的权力而保护民众的权利。
现在摘要我以前一篇文章中一位著名西方专家对中国大陆宪法的评价[4]：“按照鲁文斯坦（Karl Loewenstein）依照宪法在国家实际权力运作方面所具有的实质意义进行的划分，《中华人民共和国宪法》属于典型的字义型宪法（Semantic Constitution），即宪法不能全然发挥限制国家权力，保障人民权利之作用，宪法完全缺乏规范力，成为装饰品。……直至2008年，仍有相当数量的中国公民因言论被治罪，却得不到宪法言论自由条款（宪法第三十五条「中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由」）的保护。”宪法和法律的历史和意义实际上非常复杂。我后来写过一系列文章，感兴趣的读者请参考[5]以及引用的资料。下面我做个极为简单的概述。
宪法是基本法。要明白宪法的功用，非常重要的是懂得法（Law）与立法（Legistration）之间的区别。在现代以前，法是固定不变的，由一个比任何立法者更高的权威预先确定。这个权威可能是神／上帝，远古的习俗，或者自然法。立法则由国王，总统，国会等制订。制定的法律必须符合已经存在的法。法与立法的区别对应于现代法律体系的宪法与一般法律（ordinary law)的区别。
[2]的一个要点是“宪法里最大的问题是没有具体规定国家领导人如何接班。……为了中国的长治久安，为了避免中国再次文化大革命，中国需要一个规定国家主席（领导人）如何交接班的宪法。”无论宪法是从哪一方面而来（神／上帝，远古习俗，或者自然法），人的名字都不应该出现宪法里，因为没有人是永恒的。华盛顿，杰弗逊等就没有在美国宪法里出现。虽然美国国父们受洛克政治哲学的很大影响，美国宪法里也没有提到洛克。宪法根本不应该提及任何人。宪法也不应该提及某主义。提及某主义就可能有不同解释，可能有争议。不符合宪法永恒的原则。
[2]还讲到“枪杆子里出政权。这句话放之四海而皆准；美国军队的总司令就是美国总统。” 这与上面提到的接班人的问题有联系，都属于西方政治界的legitimacy（合法性）问题。这个问题也是非常大非常广。注意这个词的词根与法有关。需要指出“枪杆子里出政权“，即权力靠武力取得是不正确的。人类社会各文明的历史中一般来说正义（Justice ）更为重要。当然具体相当复杂。读者可以参考福山的政治秩序两部书的第一部[6]。人类原始社会（甚至大猩猩社会）都不是单靠武力掌权和维持权力的。
注释：
（1）鲍鹏山：商鞅，闯入中华人间的魔鬼人物
（2）王玉江：闲谈毛主席和刘主席 http://hx.cnd.org/?p=160410
（3）Brian Z. Tamanaha, “On the Rule of Law: History, Politics, Theory,” Cambridge University Press, 2004, pp.66-72.
（4）韩家亮：法治，法制，三权分立 http://my.cnd.org/modules/wfsection/article.php?articleid=28078
（5）韩家亮:美国最高法院法官与法治 http://hx.cnd.org/?p=159201
（6）Francis Fukuyama, “The Origins of Political Order: From Prehuman Times to the French Revolution,”Farrar, Straus and Giroux, 2011. |
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发表于 2020-6-20 22:28
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